穗人社复案字〔2020〕第140号

　　行政复议决定书

　　申 请 人：广州市某有限公司

　　被申请人：广州市白云区人力资源和社会保障局

　　第三人：何某（死者刘某之夫）、何某（刘某之女）、何某（刘某之子） 

　　申请人不服被申请人2020年7月21日作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号），于2020年8月18日向本局申请行政复议，请求撤销该决定书，本局已依法予以受理。

　　申请人诉称：

　　一、刘某属于离退休人员，且未在申请人处购买工伤保险，刘某依法不具备与申请人形成劳动关系的条件，《工伤认定决定书》认定事实错误，具体理由如下：

　　1.刘某出生日期为1967年3月12日，根据社保的相关规定，女方的退休年龄为50岁，即在2017年3月12日时刘某已达到50岁年龄。因刘某已达退休年龄，2017年以后无法再参加社保。2019年11月28日发生交通事故时，刘某已经52岁，双方之间形成的是劳务关系，并非劳动关系，适用的法律不同。

　　2.劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。劳务关系中没有工伤问题，不适用《工伤保险条例》。

　　2、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，刘某年满50周岁，已达到法定退休年龄，不具备与申请人建立劳动关系的条件。又依据《工伤保险条例》的有关规定，劳动者与用人单位存在劳动关系，是劳动者在工作过程中受伤被认定为工伤的前提条件。因此，本案不符合工伤认定的条件。

　　3.依据《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第二款规定：“用人单位招用已达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”本案中，刘某发生交通事故时，已经超过了法定的退休年龄，且刘某未在申请人处缴纳工伤保险费，不适用《工伤保险条例》。

　　4.参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》：“依据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定：“离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”按最高院的答复，离退休人员要符合在现工作单位缴纳工伤保险，且在受聘期间因工作受到事故伤害这两个条件才能认定工伤，而本案中刘某并未在申请人处缴纳工伤保险，也不属于在上下班途中受到事故伤害，因此刘某不符合工伤认定的条件。

　　5.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（2012-07-23实施）中第十一条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。因此，申请人与刘某形成的劳务关系而非劳动关系，双方之间不适用《劳动合同法》，同样也不应适用《工伤保险条例》。

　　二、刘某受到事故伤害时并非申请人的职工，据双方之间签订的《劳动合同》明确约定合同期限为“自乙方入职之日起至2018年2月21日”，双方之间劳动关系已终止，刘某不符合工伤认定的条件。

　　三、刘某发生事故时并非在上下班途中，《交通事故认定书》认定刘某承担本次事故的主要责任，被申请人作出的《工伤认定决定书》认定事实不清，程序违法，具体理由如下：

　　1.为统一管理，公司安排有集体宿舍，员工若不住宿舍须提出正当理由向公司申请，刘某入职以来就一直住在公司为其安排的集体宿舍（505房），事故当天刘某并未提出不住宿舍的申请。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……”，刘某发生事故的地点并不是从集体宿舍到工作地的合理路线，故刘某不符合在上下班途中发生的事故损害，不适应《工伤保险条例》。

　　2.白云区交警一大队作出的事故责任认定，这起事故为三方责任交通责任事故，其中刘某负担50%的主要责任，另外两台车辆的司机各负担25%的次要责任。按照《工伤保险条例》第十四条第（六）项，只有在非本人负主要责任的交通事故才可以认定为工伤，这起事故时因刘某无证并违章驾驶的情况下才发生事故，且负担50%的主要责任，不符合工伤认定的条件。

　　3.被申请人作出的《工伤认定决定书》既未载明劳动者侯某的工伤认定申请所依据的事实及相关证据，更列明其调查核实的经过和依据，显而易见，被申请人所作《工伤认定决定书》违反劳动和社会保障部发布、自2004年1月1日起施行的《工伤认定办法》第十六条关于“工伤认定决定应当载明下列事项：（三）受伤部位、事故时间和诊治时间或职业病名称、伤害经过和核实情况、医疗救治的基本情况和诊断结论”之规定，属于认定事实不清，程序违法。

　　综上所述，被申请人所作的《工伤认定决定书》事实不清，适用法律错误，程序违法，严重侵犯了申请人的合法权益。特向贵局申请行政复议，依法撤销被申请人所作的《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号），重新作出工伤认定结论，还申请人以公道。

　　申请人提交的主要材料：《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号）、《道路交通事故认定书》（第*号）、《宿舍管理规定》等。

　　被申请人答称：

　　刘某（第三人何某的代理人）于2020年5月6日提交工伤认定申请报告、企业注册基本资料、病历、授权委托书、工作证明、交通事故责任认定书、居民死亡医学证明书等材料，以《工伤认定申请表》的书面形式，书面向本局申请工伤认定。本局接案后，向广州市某有限公司发出举证告知书，该公司随后向本局提供了书面材料作为举证回复。根据提交的材料调查核实情况如下：

　　一、广州市某有限公司是经工商行政管理部门登记注册的合法企业，法定代表人：雷某，具备合法的劳动用工资格。

　　二、刘某与广州市某有限公司存在劳动关系。

　　三、2020年5月14日受理刘某的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：刘某是广州市某有限公司聘请的生产操作工。2019年11月28日07：14时，刘某驾驶摩托车上班途中，行至105国道下行2544公里498米时，发生交通事故致其当场死亡。事故中刘某负同等责任。广州市某有限公司对此承担工伤保险责任。

　　刘某受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。因此，本局于2020年7月21日，依法作出了“编号：〔2020〕*号”《认定工伤决定书》，认定刘某的死亡为工伤。

　　被申请人已于2020年7月30日将“编号：〔2020〕*号”《认定工伤决定书》送达给广州市某有限公司，并于同年7月30日将“编号：〔2020〕*号”《认定工伤决定书》送达给刘某家属代理人。

　　申请人广州市某有限公司表示：刘某发生交通事故时，已超过法定退休年龄，与其单位只存在劳务关系，并非劳动关系，故不应认定为工伤。

　　被申请人认为：根据《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；......”本案中，刘某驾驶摩托车上班途中，行至105国道下行2544公里498米时，发生交通事故致其当场死亡。事故中刘某负同等责任。上述情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定的应当认定为工伤的情形，且无证据证明其存在《广东省工伤保险条例》第十一条不得认定为工伤的情形。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二项之规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”根据*县回某社区居民委员会开具的《证明》中载明：刘某未享受退休待遇，未领取过退休金。因此，申请人广州市某有限公司的复议主张不应得到支持。

　　综上所述，被申请人在处理此次工伤认定的申请过程中适用法规正确、符合管理权限、程序合法。恳请广州市人力资源和社会保障局驳回申请人的申请。

　　被申请人提交的主要材料：《工伤认定申请表》、《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号）、《工伤认定举证告知书》（自编：诉（2020）*）、送达回证等。

　　本局经审理后查明：

　　2020年5月6日,第三人何某的代理人刘某以《工伤认定申请表》的书面形式向被申请人提出工伤认定申请，称：刘某是广州市某有限公司聘请的生产操作工。2019年11月28日7：14时左右，刘某驾驶摩托车上班途中，行至105国道下行2544公里498米时，发生交通事故致其当场死亡。2020年1月13日广州市公安局交通警察支队白云一大队作出的《道路交通事故认定书》（第*号）中认定刘某在该次事故中承担同等责任。

　　2020年5月14日，被申请人向第三人的代理人发出《工伤认定申请受理决定书》（编号：*），并于当天向申请人发出《工伤认定举证通知书》（自编：诉（2020）*），随后申请人向被申请人提交了《关于刘某外出事故情况说明》、《宿舍管理规定》及《关于刘某出勤情况证明》等材料。经调查后，被申请人于2020年7月21日作出认定刘某该次交通事故死亡情形为工亡的《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号），并于当月30日通过EMS邮政速递送达申请人及第三人。

　　本局认为：

　　《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二项之规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”根据现有证据，死者刘某于1967年3月12日出生，2017年3月12日已达到法定退休年龄。死者刘某自2016年9月起至事故发生之日仍在申请人处工作，且未享受退休待遇。据此，死者刘某符合上述规定。

　　2019年11月28日7：14时，刘某驾驶摩托车上班途中，发生非本人主要责任交通事故致其当场死亡的情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定。被申请人据此于2020年7月21日作出认定第三人死亡情形为工伤的《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号）所认定的事实清楚、适用法规正确、程序合法、符合法定管理权限，本局应予以支持；申请人在《行政复议申请书》中提出的主张，于法无据。对此，本局不予采纳。

　　本案中，第三人的代理人于2020年5月6日向被申请人提出工伤认定申请，被申请人于当月14日受理该案。按照《工伤保险条例》第二十条的规定，被申请人应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。但被申请人于2020年7月21日才作出涉案《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号），处理程序存在瑕疵，但该瑕疵不影响工伤认定结论。

　　本局决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定，维持被申请人于2020年7月21日作出的《认定工伤决

　　定书》（编号：〔2020〕*号）。

　　申请人如不服本行政复议决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，就被申请人作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号），向广州铁路运输法院起诉。

　2020年10月14日