穗人社复案字〔2021〕第32号

　　行政复议决定书

　　申 请 人：安徽某有限公司

　　被申请人：广州市黄埔区人力资源和社会保障局

　　第三人：莫某

　　申请人不服被申请人2020年11月24日作出的《变更工伤认定决定书》，于2021年1月25日向本局申请行政复议，请求撤销该决定书，本局已依法予以受理。

　　申请人诉称：

　　1、莫某是临时受分包人冉某的雇佣，为冉某工作，其与冉某之间存在劳务关系，在工作中受伤应属雇员工伤，属人身损害赔偿范畴，并非属于劳动法范畴的工伤。其受伤只能向雇佣者主张权利，况且冉某与申请人之间约定若在施工过程中造成人身伤亡等的安全事故责任概由施工方自己承担，所以莫某的受伤既非工伤也与申请人无关。

　　2、2020年3月26日下午，第三人莫某在工地开叉车时因叉车侧翻被压伤，于2020年3月26日下午及时送院治疗，在送院详细检查诊断为1、右侧髋骨闭合性粉碎性骨折；2、左侧腓骨上段骨折；3、腰3、4横突骨折；4、左侧第10、11肋骨骨折；5、骶I椎体骨折；6、胸壁软组织挫伤。莫某进行了CT、X线等详细检查均没有发现其存在右侧睾丸萎缩、弱精症问题，且根据病例的记载莫某受伤的部分根本不触及右侧睾丸，没有证据证明莫某右侧睾丸萎缩、弱精症是由于3月26日的事故造成。莫某主张其右侧睾丸萎缩、弱精症为3月26日事故造成的工伤，应该提供最初步的证据证明其睾丸在该事故中受伤的事实。

　　3、莫某本人在住院期间长达56天的期间里从未提出其存在右侧睾丸不适、弱精的等问题，且莫某在2020年3月26日、2020年4月3日、2020年5月21日均多次进行身体检查，均无右侧睾丸萎缩、弱精这些病症。在莫某出院的4个月期间，其本人从未提出过上述不适，直至2020年9月10日，莫某到医院检查，被诊为右侧睾丸萎缩、弱精症。由事故发生到莫某到医院检查，共计168天，莫某从来没有提出过存在上述不适，背离常理。

　　4、根据被申请人委托的广州市劳动能力鉴定医疗卫生专家分析报告，根据提供的病历资料无法判断莫某右侧睾丸萎缩、弱精症是否跟2020年3月26日被叉车压伤的伤情是否具有关联性。申请人申请向其他专家（如广东省劳动能力鉴定医疗卫生专家等）再次就关联性问题作出进行分析。

　　5、睾丸萎缩多继发于腮腺炎或外伤，也有先天性者。但是目前并任何证据证明莫某在3月26日的事故中睾丸遭到了损伤。而弱精可能由患者先天性等原因造成，故不能认定据此认定右侧睾丸萎缩、弱精症便认定上述伤情跟叉车压伤的伤情存在关联性，进而认定其为工伤。

　　综上，客观上莫某在3月26日的事故中并没有压伤睾丸，在事故后的180多天里莫某从未提出过任何睾丸的不适，故不符合睾丸受伤后病患反映的客观常理，目前广州市劳动能力鉴定医疗卫生专家分析报告均不能确定右侧睾丸萎缩、弱精症跟叉车压伤的伤情是否存在关联性。被申请人仅仅依据莫某于9月10日被诊为右侧睾丸萎缩、弱精症便认定上述右侧睾丸萎缩、弱精症是由于2020年3月26日压伤造成的工伤事实认定错误，适用法律错误，故依据《中华人民共和国行政复议法》第九条之规定，向贵局提起行政复议，请求撤销被申请人《变更工伤认定决定书》。

　　申请人提交的主要材料：《变更工伤认定决定书》、《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号）、《住院病案首页》等。

　　被申请人答称：

　　莫某于2020年6月24日向我局申请称：本人在某集团有限公司承建的位于黄埔区九龙镇佛塱村的一个项目中从事领班工作，2020年3月26日15时30分左右在工作中驾驶叉车时因叉车侧翻压在身上受伤，要求认定为工伤。其递交的资料有：《工伤认定申请表》、《身份证复印件》、《工友证明》、《交通银行个人客户交易清单》、《病例复印件》。                 

　　根据莫某递交的《交通银行个人客户交易清单》显示，其账户收到的“劳务费”转入户名为“某集团有限公司珠三角城际新白广XBZH-1标三工区项目部”，我局向某集团有限公司发出了《工伤认定举证通知书》，某集团有限公司向我局递交了《劳务协作合同》和《证明》，《劳务协作合同》中显示，甲方为某集团市政工程有限公司（某集团有限公司下辖子公司），乙方为安徽某有限公司，合同的第一条第一点载明乙方组织劳务人员参加甲方组织的施工生产，完成劳务分包合同；在合同的第32页盖章处，乙方盖章为“安徽某有限公司”，签字为“李某”。我局随后向安徽某有限公司发出了《工伤认定举证通知书》，并对李某本人核实了情况，李某本人认可了签名，并说明自己是安徽某有限公司在这个项目的总负责人；另查明，安徽某有限公司分包了该项目的劳务后将部分劳务转包给了自然人冉某和苏某，莫某系冉某雇请的工人，以上事实均有笔录佐证。

　　关于莫某在该项目工作的情况，从我局对包工头冉某和工友舒某的调查可知，平时莫某根据工地的实际情况工作，当天莫某属于正常上班状态，事发时莫某驾驶的叉车系另一包工头苏某所提供，平时工作时工人如有需要均可驾驶叉车施工，公司对叉车的使用并未严格规定；关于莫某受伤的情况，经查明，2020年3月26日15时30分左右莫某在工作中驾驶叉车下桥时因叉车侧翻将其压伤，莫某当天系正常上班，叉车也是工人平时工作的工具。

　　据此，我局于2020年8月7日作出“〔2020〕*号”《工伤认定决定书》，并于2020年8月10日现场送达给莫某、8月11日邮寄送达给公司。公司不服工伤认定于2020年9月29日向广州市人力资源和社会保障局申请了复议，广州市人力资源和社会保障局于2020年11月17日作出了《行政复议决定书》，维持了我局作出的“〔2020〕*号”《工伤认定决定书》。

　　2020年9月10日莫某向我局递交了《诊断证明书》、《追加申请工伤认定》，申请中称其自2020年3月26日于工作中受伤时睾丸就出现红肿，经消炎治疗后疼痛缓解，但近期一侧已经萎缩，其认为是当时受伤所致，申请追加“右侧睾丸萎缩、弱精症”为工伤。因我局无法认定“右侧睾丸萎缩、弱精症”是否与其在2020年3月26日工作中受伤有关，故告知其需向广州市劳动能力鉴定委员会进行关联性鉴定，因鉴定需提供诊断为“右侧睾丸萎缩、弱精症”的相关CT\X片等影像报告，我局向其开具了补材通知书，2020年9月30日莫某向我局补交了关于其右侧睾丸的CT、X片、彩超及《超声检查报告单》，我局依法向其出具了《受理回执》。

　　随后我局向广州市劳动能力鉴定委员会递交了相关资料，对莫某诊断的“右侧睾丸萎缩、弱精症”是否是其于2020年3月26日工作中受伤有关进行鉴定，2020年11月5日广州市劳动能力鉴定委员会出具的技术意见为：经广州市劳动能力鉴定医疗卫生专家分析，莫某“右侧睾丸萎缩、弱精症”的诊断，依据现有提供病历资料无法判断与其2020年3月26日被叉车压伤的伤情是否存在关联性。

　　安徽某有限公司认为不应认定工伤的理由为：一、双方不存在劳动关系，莫某系包工头冉某雇请的工人；二、没有证据证明莫某在2020年3月26日的事故中睾丸受到了伤害，且专家也无法判断莫某“右侧睾丸萎缩、弱精症”的诊断跟叉车压伤的伤情存在关联性。

　　现对安徽某有限公司行政复议理由我局回应如下：

　　一、关于莫某系包工头雇请在工作中受伤是否可以认定工伤的问题。根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款规定：用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。另因建筑行业用工的特殊性，为了保障建筑业工人的合法权益，《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中第三条第（四）点规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中安徽某有限公司将承建的项目分包给自然人冉某和苏某，莫某作为冉某雇请的工人因工受伤，其工伤保险责任应由安徽某有限公司承担；二、虽然广州市劳动能力鉴定委员会无法判断莫某“右侧睾丸萎缩、弱精症”的诊断跟叉车压伤的伤情存在关联性，但无法判断并不等同于没有，在此情况下应结合莫某的实际受伤经过、受伤部位及治疗情况综合考虑，通过我局的调查及莫某提供的资料可知，莫某系被重物压伤胸、腰、骶椎、右侧髋臼、下肢等部位，根据其在某医院的门诊病历病史显示，患者于今年3月26日因右侧髋臼骨折在我科手术治疗，术后患者右侧睾丸肿胀，抗炎治疗后缓解，肿胀减轻，术后5月右侧睾丸反复肿胀疼痛，为进一步治疗于2020年9月7日在我院泌尿外科门诊就诊，彩超示右侧睾丸萎缩，某医院精液分析检查示弱精症，由此可见，不能排除莫某的“右侧睾丸萎缩、弱精症”为2020年3月26日工作中受伤所致；另根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，截至我局作出《变更工伤认定决定书》前，公司也未向我局提供莫某“右侧睾丸萎缩、弱精症”的诊断跟其被叉车压伤的伤情不存在关联性的相关证据或鉴定意见。

　　我局于2020年11月24日作出《变更工伤认定决定书》，并于2020年12月2日现场送达给莫某、12月2日邮寄送达给公司。

　　综上所述，我局作出工伤认定决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，恳请广州市人力资源和社会保障局予以维持。

　　被申请人提交的主要材料：《工伤认定申请表》（编号：〔2020〕*）、《变更工伤认定决定书》、《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号）、《调查笔录》等。

　　本局经审理后查明：

　　2020年6月24日,第三人莫某以《工伤认定申请表》（编号：〔2020〕*）的书面形式向被申请人提出工伤认定申请，称：其所在工地的总承包方是某集团有限公司。2020年3月26日15：30时左右，其开叉车在广佛塱村高铁大桥头下路基发生侧翻，压伤腰部、左下腹、左下肢，后送医院诊断为：1.右侧髋臼闭合性粉碎性骨折；2.左侧腓骨上段骨折；3.腰3、4横突骨折；4.左侧第10、1肋骨折；5.骶1椎体骨折；6.胸壁软组织损伤。2020年6月24日，被申请人向第三人发出《受理回执》，并于当天向某集团有限公司发出《工伤认定限期举证通知书》，随后某集团有限公司向被申请人提交了《劳务协作合同》，用以证明其已将珠三角城际新白广项目防护墙、竖墙（A、B墙）工程分包给申请人。2020年7月8日，被申请人向申请人发出《工伤认定限期举证通知书》。经调查后，被申请人于2020年8月7日作出认定第三人在工作时间、工作场所内因工作原因受到事故伤害情形为工伤的《认定工伤决定书》（编号：〔2020〕*号），并于当月10日、12日直接送达第三人及通过EMS邮政速递送达申请人。

　　2020年9月10日，第三人向被申请人提交《追加申请工伤认定》要求增加“右侧睾丸萎缩、弱精症”为工伤。当日，被申请人向第三人发出《补材通知书》，要求补充：1、有关“右侧睾丸萎缩；弱精症”的CT、X片、核磁共振等影像；2、有关“右侧睾丸萎缩；弱精症”的CT、X片、核磁共振等影像的报告。当月30日，第三人向被申请人提交了相关材料，被申请人于当日向第三人发出《受理回执》。2020年11月5日广州市劳动能力鉴定委员会出具的技术意见为：经广州市劳动能力鉴定医疗卫生专家分析，莫某“右侧睾丸萎缩、弱精症”的诊断，依据现有提供病历资料无法判断与其2020年3月26日被叉车压伤的伤情是否存在关联性。2020年11月19日，被申请人向申请人发出《工伤认定举证通知书》。2020年11月24日作出增加“右侧睾丸萎缩、弱精症”为工伤的《变更工伤认定决定书》，并于2020年12月2日直接送达给第三人及通过EMS邮政速递送达给申请人。

　　本局认为：

　　关于申请人能否成为本案工伤保险责任主体的问题，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第（四）项、《广东省工伤保险条例》第四十条第二款、《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条均明确规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，申请人作为具备用工主体资格的组织，违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人冉某和苏某，莫某作为冉某雇请的工人从事承包业务时因工受伤，其工伤保险责任按照上述法规、司法解释的规定应由申请人承担。

　　关于追加“右侧睾丸萎缩、弱精症”为工伤伤情并作出变更工伤认定决定的问题，虽然广州市劳动能力鉴定委员会无法判断莫某“右侧睾丸萎缩、弱精症”的诊断跟叉车压伤的伤情存在关联性，但被申请人经过依法调查，结合莫某的实际受伤经过、受伤部位及治疗情况综合考虑，认为不能排除莫某的“右侧睾丸萎缩、弱精症”为2020年3月26日工作中受伤所致。在此过程中，被申请人也向申请人发出了《工伤认定举证通知书》，要求申请人就不追加“右侧睾丸萎缩、弱精症”为工伤伤情进行举证，确保了申请人的知情权、举证权。故被申请人根据案件调查的事实及《工伤保险条例》有关工伤举证责任的规定，依法追加“右侧睾丸萎缩、弱精症”为工伤伤情并作出变更工伤认定决定并无不妥。

　　综上，被申请人于2020年11月24日作出认定第三人莫某被诊断为“右侧睾丸萎缩、弱精症”情形为工伤的《变更工伤认定决定书》所认定的事实清楚、适用法规正确、程序合法、符合法定管理权限，本局应予以支持；申请人在《行政复议申请书》中提出的主张，系对现行劳动保障政策法规的误解，且无有效证据予以证明。对此，本局不予采纳。

　　本局决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被申请人于2020年11月24日作出的《变更工伤认定决定书》。

　　申请人如不服本行政复议决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，就被申请人作出的《变更工伤认定决定书》，向广州铁路运输法院起诉。

　　2021年3月18日